【财讯】法治的细节︱权利与限制：写作色情小说究竟属于什么自由

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刑法学家说，讨论言论自由几乎无助于天一事件的合理理解和妥善解决，但作为宪法学家，这个事件背后的权利和限制问题依然引起了笔者的个人兴趣。 这篇论文对天一事件的刑事责任是如何认定的，定罪是否妥当(这些复印件在作者的专业行业没有。 因为没有放这个喙的权利)，只与背后折射的权利及其限制问题有关。

写色情小说到底是什么样的自由

因为关于书籍的出版发行，在这天的事件暴露后，最多的意见被认为参与了腐女的言论自由。 这个意见典型地受到美国法的影响:只要涉及个人意见及其表现，基本上无论是否有通常意义上的社会价值，是否符合主流伦理标准，都属于言论自由的辐射行业。 但是，美国法上的言论自由范畴太广，需要保护什么样的言论，以及需要把什么样的保护放在具体的案例中进行类型分析，这是因为德国法上的“艺术自由”阐述了明天事件的权利问题。

宪法上的艺术自由，即个人以艺术形式进行表达的自由。 但是，本案中最先被质疑的问题是色情小说是否是艺术。 我们的普遍认知是，色情和艺术是矛盾的，中国的刑法实践把淫秽物品分类为“没有艺术价值的作品”。 但是，这个结论在20世纪80年代德国的“约瑟芬·姆岑巴赫”事件中已经受到关注，德国联邦宪法法院在此事件中主张“艺术和色情作品没有相互排斥”。 对于“艺术”的定义，“不依赖于国家艺术作品的风格、复印件和水平的控制，或者作品本身的客观效果”。

德国法对艺术自由的这种宽容态度与艺术自由在宪法中的整体定位有关。 如果建立一个深受实证法思想影响的国家，德国的《基本法》将大部分基本权利的定义、展开和保障诉诸“法律保存”。 也就是说，立法机关可以通过(形式意义上的)法律规定和限制权利本身。 当然，对于限制基本权的法律，宪法也会施加更严格的限制，防止立法因基本权的限制而完全排除这项权利。 但有趣的是，在整个宪法中，只有宗教信仰自由、艺术自由和学术自由没有附加法律保存的限定条件。 “没有法律的保存”意味着不由社会很多意见决定，本质上是少数人的自由。

具体到艺术自由，艺术是什么，不能听从大众的意见决定。 这个认识所包含的远见，如果有少量艺术史常识的人理解的话，无论我们这样的专业大众多么不情愿，艺术作为人类活动的最高成果之一，它确实是由人群中的极少数人推动的 对很多人来说，我们的审美基本上是由他们领导和形成的。 因为我们对艺术的评价也相对于艺术家的创作本身总是有延迟。 这就是为什么画家活着的时候，那部作品不能进入卢浮宫。

也许有人会质疑这样可以理解保护艺术自由的意图，天一写的小黄书为什么能拉艺术？ 老实说，天一涉事件的作品必须打开5页以上才能毕业。 开播毫无铺垫地展开露骨的性描写，完全不符合我们对文学作品的默认。 另外，性爱场景发生在中学教室里。 这对我们这样以教师育人为志业的教师来说，是严重的感情不快。 但是艺术自由所强调的是，不能用大众的感情、认识、伦理标准来评价作品的艺术性。

关于唯美文学所包含的意义，一位资深腐女总结为“这是女性尝试探索情欲的新尝试，包含着对性的丰富想象力”，“超越现有的父权结构和异性恋规范的训练，可以更自由地享受色乐、纵情想象的机会”。 我不知道男人之间的爱情描写怎么能激发和丰富女性情欲的想象和发挥，但这个社会已经存在很多腐女群体，而且她们能从耽美文学中得到如上总结的感情安慰和性欲投影吗 即使这些作品挑战了很多人的感情和伦理。

我相信很多文艺青年都迷恋过毛姆的“月亮和六便士”。 小说不仅代表了“有人低头捡起便士，有人抬头看月亮”的人们的对照，也代表了艺术的终极赞美。 艺术之美在书中具有超越道德本身的至高无上性。 只要画家最终创造了美本身，其他人就像正常生活、痛苦、被愚弄、死了也是值得的。 其实我们可以一眼看出里面的反道德性，但沉浸在其中，我们依然为了艺术，把灵魂交给恶魔也没什么所谓的。

艺术与道德之间的矛盾不构成对艺术本身的绝对否定，更何况人的道德要求也不会改变。 福楼拜当时写《包法利夫人》时，也曾因主人公放荡的举止描写而被起诉“不道德”，这些不道德的成分在世界文学史上总是占一席之地，当时被检察官认为“令人震惊、难以置信”的情节是 正如唯美文学所暗示的那样，人类的性实践本身可能会不断超越丰富的过程，但在今天，令人吃惊的是，在经年累月中可能会被视为稀疏的普通。

艺术不排斥色情，也可能与道德相反。 艺术不能根据大众的意见决定是什么？ 艺术自由得到保障是因为少数人的自由。 从这个意义上来说，即使在很多人看来写了一本没有纯粹艺术价值的小黄书，其行使依然是艺术的自由。 这个问题就像开头提到的德国“约瑟芬·姆岑巴赫事件”一样，专业鉴定人认为“这本书只是关于主角性生活的色情照片和卖淫实录”，但联邦宪法法院依然认为“这部作品是小说的形式，而且是作者的自由艺。

二、艺术自由的限制和限制的做法

以上论述了艺术自由的少数性和脆弱性，不受大众意见的影响，不要受主流观点的支配，但这并不意味着艺术自由没有边界和限制。 一般意见认为，如果某一事项是市民的基本权利，就不能加以限制。 这个想法带来的是基本权利保护“全有无”的极端方法。 这种做法无视人类社会的多与杂和价值的多，对多与杂的现实进行了非常武断的简单切割。 事实上，任何权利都不是无限的，而是有局限性的，其中一部分放在任何宪法文化下都可以理解，不同的只是限制的方法和背后的思考。

与艺术自由对立的价值往往是“青少年保护”。 天一事件的缘起也是因为父母发现上高中的女儿在暗中翻阅天一写的书。 同是未成年孩子的父母，我完全可以体验到那个父母当时的恐惧和愤怒。 艺术自由保护的法益对于防止对青少年造成道德伤害的法益应该退避。 国家在保障艺术自由时，同样要履行青少年对道德危害的防护义务，使青少年在两性看法和人格迅速发展方面，不受可能的不利影响。 这些都是理性社会的通常共识。

但是，也绝对不能在青少年保护的基础上限制艺术自由。 艺术自由与青少年的保护相比，后者绝对有优势，艺术自由在面对青少年的保护时，必须无缘无故地退避，依然体现了有价值的观念。 艺术作品的哪些因素对青少年造成道德危害还不确定，所以即使是已经有名的艺术作品，也有可能对青少年产生不利影响。 自从《少年维特的烦恼》出版以来，很多青少年都模仿书中主人公的自杀行为。 因此，在两者发生冲突的情况下，不能赋予在概念上保障某种价值阶段的绝地武士性，另外，也不能武断地认为某种艺术作品大体上威胁青少年的道德，更合理的方法是具体地判断艺术作品的危险和结果

德国通过《危害青少年书籍传达法》，将《包括不道德、猥亵色情、残忍情节、暴力、犯罪、煽动种族仇恨、赞美战争的书籍》列入禁书名单，禁止向青少年出售。 但是，如上所述，某种书是否有可能危害青少年，实际上没有严密的科学调查和充分的经验说明。 因此，立法者在评价某种作品时可以说是谨慎的，为了论证某种书是否危害青少年，立法者包括社会学、性学、精神学、心理学、教育学、法医学、神学、哲学、法学行业的许多专家和刑事警察、社会福利

该法规定“禁书鉴定委员会”的人选构成和遴选程序时，同样呼吁周密的规范。 “审计局由联邦少年、家庭、女性和健康事务部部长任命的主席、各州政府任命的陪审员、联邦部长任命的其他陪审员组成。 陪审员的组成人员应包括1 .艺术界的人。 2 .文学界。 3 .书商4 .出版界5 .青少年协会6 .青少年福利团体7 .教师界。 8 .教会、犹太教文化团体、其他宗教团体，以及上述团体提议的其他公法团体"。 上述方法背后的考虑事项，基本权利应该限制，但给予基本限制必须慎重。 否则，基本权利将经过限制而完全被排除，被挖掘出来空。

上述方法还表明，基本权利维持的法益很可能与其他法益发生冲突。 立法者给某个法益绝对的优先位置，无一例外地可以无限制地享受永远的优先保障。 相反，必须根据实践和谐的角度和态度，充分权衡相互冲突的权益，具体针对各自的权重，确保所有法律在宪法秩序下最适当地均衡。

三、天一事件的馀想

天一事件涉及许多复杂的法益冲突和权衡，我们可以在学理上评定和分解其中的宪法问题和法律问题，但这个事件最终以刑事事件的方法出现，天一体以刑事制裁告终。

理论谈话、制度构建、个人生命体验之间似乎有很大的差距，它使很多问题异化和扭曲。

在天一事件中，我们似乎无法从实证法的角度找到案件判决本身的实质性漏洞，但正在考虑由贫困的女儿因写黄书而被判处10年徒刑，深深叹息。 这提醒了前些日子去看电影《无名之辈》，其中陈建斌饰演的落魄保安向往在贫困的人生中成为辅助警察，为此不惜生命的代价。 看电影的前一天，我参加了硕士论文的答辩。 其中一人写了辅助警察管制的问题。 我们坐在教室里论道，要求严格的辅助警察选拔条件，明确委托范围，明确责任承担，另一方面，与这个制度有关的任何生动的个人人生，其中的反差给我带来的振动长期在心里消失

人类社会由许多不同的个人组成，其中注定总是激化多样冲突的价值优势，这种多样性和多样性随着社会的发展而日益加剧。 我们今后会越来越深刻地理解。 所谓的“一切为我们珍惜的价值最终都会在单一的系统中相互融洽。 其中一种价值不会因协调另一种价值而被牺牲或损害”，本质上是浪漫的，也是幼稚的乐观主义。

要权衡这些许多协调复杂相互冲突的法益，需要更谨慎缜密的思维评价和更合理更高端的社会管理系统。 例如，在解决艺术自由与青少年保护的冲突时，曾呼吁借鉴域外经验纳入文艺作品的等级制度，但等级制从未出现的德国法在评价艺术作品是否对青少年造成道德损害时，是多开放的鉴定团体

对于许多复杂社会的法益冲突，我们仍然采取简单粗暴的管理方法，很快开始对个人产生巨大影响的处罚处分。 这种低端管理方法不仅无法弥补理论和现实的差距，其结果最终也将由具体的个人来承担和承受。 从这个意义上来说，写耽美色情作品从被判刑10年的天上来说，无疑是这个低端社会管理方法的牺牲品。

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作者赵宏是中国政法大学的教授。 法治中国不是宏伟的史诗，而是细节的雕刻。 在“法治的细节”中，超越结果明确法治的脉络吧。 这个专栏由法律法学界的专家专攻。 (本文来自澎湃情报)

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